In de rubriek Flexvraag van het magazine Flexmarkt beantwoordt Henk Geurtsen, oprichter en partner bij Experts in Flex vragen in de flexbranche. Ook een vraag? Stuur een mail naar info@expertsinflex.nl
Er zijn diverse bedrijven die zich profileren als consultancybureau, waarbij je je de vraag kunt stellen of dat in het licht van de Nederlandse wetgeving over het ter beschikking stellen van arbeid onder leiding en toezicht van een derde wel juist is (artikel 7:690 BW).
- Valt consultancy onder de ABU-cao?
Echte consultancy niet, maar feitelijke detachering die mooi verpakt is als consultancy valt wél onder werkingssfeer van de ABU-cao.
2. Wanneer is er sprake van ‘verpakte’ consultancy?
Dat wordt bepaald aan het totaal van de omstandigheden. Een paar van de meetpunten zijn: dedicated werken voor 1 opdrachtgever, afrekenen op basis van een aan die persoon gekoppeld uurtarief, veelal werken op locatie van de opdrachtgever en geen resultaatverantwoordelijkheid of concrete doelstellingen voor het consultancybureau. Zeker de resultaatverantwoordelijkheid weegt daarin zwaar mee.
3. Onze mensen hebben een zeer hoog kennisniveau, zelfs vaak hoger dan dat er bij de opdrachtgevers aanwezig is. Telt dat niet mee?
Het hebben van specialistisch of een zeer hoog kennisniveau is niet van belang. Het klinkt voor de hand liggend dat een senior medewerker minder leiding nodig zal hebben. Sterker nog, die medewerker zal vaak leiding geven over een aantal medewerkers bij de opdrachtgever. Ondanks dat staat die persoon nog steeds onder leiding en toezicht van iemand anders.
4. We hebben schriftelijk vastgelegd dat de opdrachtgever geen leiding en toezicht heeft, dat is toch bepalend?
Het vastleggen daarvan is onvoldoende. Het gaat erom wat de feitelijke en de formele situatie is.
5. We hebben bij ons intern een team met mensen die de begeleiding van de medewerkers die werkzaam zijn op een project voor hun rekening nemen en zelfs de beoordelingsgesprekken doen. Dat zegt toch genoeg?
Nee, helaas. Als het begeleidingsteam geen zeggenschap heeft bij de opdrachtgever en de enige binding met de opdrachtgever de opdracht is die door een medewerker in dienst van het bureau wordt uitgevoerd is dat onvoldoende om te stellen dat leiding en toezicht bij het bureau ligt.
6. Is er jurisprudentie over deze standpunten?
Zeker. In januari van dit jaar heeft het gerechtshof in Den Haag in hoger beroep een uitspraak gedaan. Deze zaak ging over de vraag of het bureau onder sector 44 (adviesbureaus) of sector 52 (uitzendbedrijven) moest vallen. Het gerechtshof Den Haag is van oordeel dat er sprake is van sector 52.
7. Heeft het gerechtshof een standpunt ingenomen over het criterium wanneer er sprake is van leiding en toezicht bij de opdrachtgever?
Dat is heel expliciet aan de orde gekomen. In de uitspraak staat het volgende: ‘voor de beantwoording van de vraag of sprake is van “toezicht en leiding” zijn dezelfde maatstaven van toepassing als gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW (de arbeidsovereenkomst).’
Het gerechtshof verwijst daarbij naar het beruchte Care4Care arrest in 2016 van de Hoge Raad en vervolgt met de tekst: ‘hierbij geldt dat een gezagsverhouding (ook) kan worden aangenomen als de opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en aanwijzingen kan geven die de arbeidskracht dient op te volgen. In hoeverre daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven is op zichzelf niet doorslaggevend.’
Eindconclusie Henk Geurtsen:
Dat bepalend is of de opdrachtgever aanwijzingen kan geven, zorgt ervoor dat er bij heel veel consultancybureaus sprake is van detachering, waardoor de ABU-cao van toepassing is, of je dat nu leuk vindt of niet.
